注册商标合理使用的司法判断_经济法论文

《商标法》（2001）第四十一条第一款规定不得“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”，同样适用于商标异议案件，这是北京第一中级人民法院The Gap诉The Gap案的判词要点。第四十一条针对的是注册商标争议，规定“已经注册的商标”，违反本法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定，可以经过规定的程序撤销该注册商标。这种必须参照其他法条才能适用的规定，普遍地认为是为解决其他法条列举的实体问题而设置的程序性法条。脱离指示参照的法条，则不能独立的处理实体问题，德国学者拉伦茨把这样的法条解释为“不完全法条”。因其必须结合指示参照的另一法条才能解决实体问题，故又称为“指示参照性的法条”。[①]一、第四十一条指示参照的法条可以处理商标异议或者争议

　　概括而论，第四十一条所指示参照的均是有其构成要件的“完全法条”，要表达的是令行或禁止。例如指示参照的第十三条第一款是典型的禁止：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。根据该条款产生“不予注册并禁止使用”法律后果的构成要件是，其一，引证权利商标是他人未在中国注册的驰名商标，换言之要证明引证商标是驰名；其二，指控申请注册的商标是对引证权利商标的复制、模仿或者翻译，换言之要证明其与引证权利商标相同或者近似；其三，该指控申请注册商标的商品与引证商标的商品相同或者类似，换言之要证明容易导致混淆。

　　第四十一条指示参照的全部法条都可以独立适用解决实体问题。它们既可以在商标申请审查程序中适用，也可以在商标申请异议程序中适用。通过第四十一条的“指示”，它们还可以在商标争议程序中适用。但是，如果我们到此就结论说，第四十一条是脱离其指示参照的法条就不能独立适用，那是不真切的。且看其第一款：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。我们姑且把指示参照的法条隐去，这款规定就变成这样：“已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。按照拉伦茨的定义，这也是产生实体效果的“完全法条”，其要件，第一，被争议的是已经注册的商标；第二，是以欺骗手段取得注册的；或者第三，是以其他不正当手段取得注册的。满足要件的法律后果是被争议商标被撤销。

　　二、第四十一条中的实体规定是否可以适用于商标异议

　　如果我们就此打住话题，前面的讨论就变得毫无实际意义。我们要引申的话题是，第四十一条第一款中可以独立适用的实体部分，是仅被适用于注册商标争议程序，解决“已经注册的商标”问题，还是像其他被指示参照的法条一样适用于商标申请审查、商标申请异议和注册商标争议全部程序当中，同时也可以处理“申请注册商标”的行为？第四十一条第一款的前身是《商标法》（1993）第二十五条：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。其中所指“第八条”已经修改为新法第十条。其所指：“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，《商标法实施细则》（1995）第二十五条有所解释。该解释（2）“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的”，增订为新法第十三条第一款；该解释（3）“未经授权，代理人以其名义将被代理人商标进行注册的”，增订为新法第十五条；该解释（4）“侵犯他人合法在先权利进行注册的”，增订为新法第三十一条。这些新增法条都是新法第四十一条所指示参照的法条。也就是说，它们可以适用于商标申请审查、异议和争议全部案件，既可以处理“申请注册的商标”，又可以处理“已经注册的商标”。其中“（1）以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文书及有关文件进行注册的”：“（5）其他不正当手段进行注册的”，则是新法第四十一条第一款中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”所指行为，构成该条款可以独立适用的实体部分。我们要讨论的是：这个实体规定，是受其前置条件限制，仅处理“已经注册的商标”争议，还是也和第四十一条所指示参照的其他实体条款一样，适用于申请商标注册的审查和异议案件？

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