开启理性司法之门——对清末司法改革的程序正义解读_经济法论文

摘 要：作为西方法律思想的结晶，程序正义在当下中国法治进程中所具有的价值不言而喻。清末司法改革在西法东渐和立宪主义背景下，把程序正义女神请进中国，初步确立了司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序性制度。本文旨在探讨清末司法改革中程序正义之路的开启对中国传统司法的现代转型所具有的重大意义。

　　关键词：清末；立宪主义；司法改革；程序正义

　　中国现代司法制度并非直接从传统演变而来，而是传统司法在西方司法文明的冲击下渐次转型而形成的，清末司法改革则是这一转型的起点。古代中国没有分权制度的设计，行政与司法高度合一、法律的道德化及其判决的不确定性等，使司法权的运作呈现出非理性特征：第一，没有把坐堂问案的司法与主动管理社会的行政区别开来；第二，儒家礼教和上级的个别指令等法外标准优于法律标准；第三，片面强调个案判决的结果正义，忽视程序正义的独立价值。兼管司法的行政官可毫无顾忌地离开程序，直接凭着个人理性和道德情感去主持“个案正义”。“结果好什么都好”，这是一种典型的程序工具主义观。从包公、海瑞等古代清官的办案逻辑中不难发现，“道德关怀甚于法理关怀，情理重于逻辑，实体重于程序”[①]是其显著的思维特征。在清末司法改革过程中，近代西方的司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序正义观念的广为传播，拉开了现代中国走向理性司法的序幕。

　　中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法已届百年。所谓理性的司法，不仅指法律标准优于法外标准，而且在法律意义上的实体正义与程序正义不可得兼的场合，采取程序正义优先的方式。“程序是法律的心脏”[②].美国大法官道格拉斯关于美国宪法的一段评论令人深思：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序划分了法治与恣意的人治之间的区别。”[③]在一个法律道德化、程序正义缺失的人情社会，建设法治国家的关键在于培养公民的程序正义理念、确立程序本位价值。本文通过对清末司法改革的程序正义解读，揭示了司法改革的成败与作为政体结构的正义的密切关系，进而指出：尽管清廷的立宪和司法改革意图带有强烈的政治功利性，其诸多缺陷决定了它不可能完成以程序正义为核心的司法现代化任务，但它毕竟跨出了由传统的司法行政合一向现代司法独立艰难转型的第一步，并由此开启理性司法之门：从旧律的礼法结合、诸法合体到礼法分野、形式合理的新型法律体系的构建；从传统的司法专断走向现代的司法程序公正；从司法活动的非专门化迈向职业化之旅。

　　一、立宪主义背景下的司法改革：作为政体结构的正义

　　任何制度性的改革要求都是基于现实问题而产生的。一部近代屈辱史使国人意识到：国家之所以落后，实因没有建立现代政治与法律制度。清末立宪派要求参照西方三权分立模式变革专制政体，以整合过时的国家机器和朝不保夕的政治权威，立宪运动兴焉。这表现在国会请愿运动的展开、立宪政团的产生、责任内阁的组建和司法改革的启动上。此前不为国人所知的“立宪”、“法治”、“法治国”、“司法独立”之类话语，一时间竟成为清末政坛和知识界的流行语言。由于司法改革的关键在于理顺公权力之间的关系，以确保司法权的独立性和中立性，因此它主要是一个宪政制度上的程序规制问题，即司法独立于什么以及怎样独立的问题[④].清末立宪派对立宪政治的权力运作程序理解甚深，撰有《宪政程序》、《东西方各国宪政之异同》等文，把司法改革与立宪联系起来思考。程序正义理念不限于法律问题，而且也可作为政治的基础原理得到确立，民主主义的政治正是以程序的正义为基础的[⑤].立宪政治就是以程序正义为基础的民主政治，这种宪政程序或曰作为政体结构的正义，就是试图确立一些规则对国家公权力的运作进行程序规制。宪政的分权原理旨在通过正当法律程序来限制公权力的恣意。美国宪法最突出的特征体现“在互相监督制衡（checks and balances）的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的”。[⑥]

　　立宪派的改革要求触动了满清贵族集团的既得利益，利益的拖累使其终究不能改变保守立场。从“公车上书”、“戊戌变法”始，统治者所面临的改革良机不能说少，但是僵化腐朽、愚顽不化的心态致使其数次错失改革良机，加剧了统治者与人民之间的对立，削弱了人民对其政治统治的认同。确保君上大权的《钦定宪法大纲》的出台和“皇族内阁”的组建，使一直幻想和平改革的立宪派对满清皇室深感失望，由此认识到它专制、腐朽的本质，中国要进步只有革命一途了。“传统中国的专制统治本来就削弱了人民与政府的纽带，而一个少数民族的专制统治更彰显了它的不公正与专制性、削弱了它的合法性与稳定性”。[⑦]辛亥革命爆发之际，立宪派采取行动强求“协定宪法”，迫使清廷抛出由资政院起草的宪法重大信条“十九条”。“十九信条”确立了分权政体模式，对君权作了较大限制。

　　因“十九信条”颁布太晚，这种“迟到一步的宪政改革”不可能达到挽救统治危机、刷新中国政治之目的。“盖宪法大纲之精神，与绝对君权相去几微，而十九信条，殆全为虚君责任内阁政体之拓本。象类似十九信条的措施，如著于革命未萌之时，固可有安邦定国之功，然施之于革命运动已烈之后，则往往回天乏术，难收拨乱返治之效，此正专制政体之致命伤。”[⑧]

　　二、立宪主义背景下的司法改革与程序正义诉求

　　与“预备立宪”这个大背景紧密相连，司法独立亦成为当时立宪运动的主要目标之一，清末司法改革得以展开。由于司法改革的关键在于理顺公权力之间的关系，以确保司法权的独立性和中立性，因此它主要是一个宪政制度上的程序规制问题，即司法独立于什么以及怎样独立的问题。[⑨]清末司法改革在西法东渐和立宪主义背景下，把程序正义女神请进中国，初步确立了司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、陪审、回避等程序性制度。下文旨在探讨清末司法改革中程序正义之路的开启，对传统司法的现代转型所具有的重大意义。

　　程序正义与自由主义精神具有内在一致性。自由主义在法治理论方面并不排斥实质正义，但相比之下更重视程序正义对于法治的重要性。只有程序正义才是可操作、可计量、可统一的正义标准，而在道德上对正义和公平作出评价的只能是个人的行为。“正义只能立足于普遍规则的执行，而不是对各种结果的内容的探究”。[⑩]在19世纪古典自由主义背景下，自由成为法律程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、公开主义、言词主义、自由心证主义为理想范式的程序自由主义达到颠峰。

　　在传统人治社会，人们常常将正当程序的设置视为故弄玄虚、多此一举。这种认识和思维方式上的误区显然不利于法治的普遍实施，导致人治社会司法的主观随意、因人而异和以长官之言代法。古代中国行政与司法高度合一、法律伦理化及其判决的不确定性，使司法权的运作呈现出非理性特征：第一，没有把坐堂问案的司法与主动管理社会的行政区别开来；第二，儒家礼教和上级的个别指令等法外标准优于法律标准；第三，片面强调个案判决的结果公正，忽视程序正义的独立价值。兼管司法的行政官可毫无顾忌地离开程序，直接凭着个人理性和道德情感去主持“个案正义”。“结果好什么都好”，这是一种典型的程序工具主义观。从包公、海瑞等古代清官的办案逻辑中不难发现，“道德关怀甚于法理关怀，情理重于逻辑，实体重于程序”[11]是其显著的思维特征。中国现代司法制度并非直接从传统演变而来，而是传统司法在西方司法文明的冲击下渐次转型而形成的，清末立宪主义背景下的司法改革则是这一转型的起点。程序正义观念的广为传播，拉开了近现代中国努力摆脱专制主义传统、走向法治社会的序幕。

　　中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法已届百年。所谓理性的司法，不仅指法律标准优于法外标准，而且在司法领域的实体正义与程序正义不可得兼的场合，一般采取程序正义优先的方式。在一个法律伦理化、程序正义缺失的人情社会，建设法治国家的关键在于培养公民的程序正义理念、确立程序本位价值。下文通过对清末司法改革的程序正义解读，试图揭示出司法改革的成败与立宪政体结构的密切关系，并进而指出：尽管清廷的立宪和司法改革意图带有强烈的政治功利性，其诸多缺陷决定了它不可能完成以程序正义为核心的司法现代化任务，但它毕竟跨出了由传统的司法行政合一向现代司法独立艰难转型的第一步，从而开启了理性司法之门：从旧律的礼法结合、诸法合体到礼法分野、形式合理的新型法律体系的构建；从传统的司法专断走向现代的司法程序公正；从司法活动的非专门化迈向职业化之旅。

　　三、程序正义由观念形态走向规范形态之一：独立的法院系统之构建

　　作为三大公权力之一，司法权的责任在于公正裁断纠纷，这种思维上的判断权极易受外界干扰。古代司法在行政的卵翼下，未形成独立系统，正当程序难以萌生。这是因为在皇权专制社会，权力的结构和功能缺乏分化和独立所致。作为程序正义的灵魂，分化与独立是指一定的结构和功能演变成两个以上的组织或角色作用的过程，并要求分化后的组织或角色能独立实现其价值，于是明确其相互之间的活动范围、权限以抑制恣意就成为题中应有之义。[12]司法独立是政体结构正义的首要原则，具有根本性。反之，司法不独立而失去中立性，则是危害甚大的程序非正义。有学者认为中立性是司法程序正义的基础，它需要通过决定者（法官）的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等一系列制度来保障。[13]美国大法官弗兰克富特也说：人们把纠纷诉诸法院解决，是因为相信会受到公平对待。正是“司法制度的组织形式让他们有这种信念”。[14]

　　在西方宪政理论与实践的影响下，清末司法改革循着分权方向，致力于司法权与行政权的分离。立宪派拟制了一个包括设立责任内阁在内的改革中央官制的方案。立法权在议院设立之前，名义上由资政院代行；行政权属内阁与各部大臣；大理院掌管司法权，负责解释法律，主管审判。在法部与大理院权限之争背景下，修律大臣沈家本坚持司法独立的指导思想，力图划清作为司法行政机关的法部与作为裁判机关的大理院之间的权限。他在《大理院审判编制法》中，提出自大理院以下及直辖各审判厅局，“司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权而保护人民身体财产”。沈家本说：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”，“宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也”。[15]1910年宪政编查馆将《法院编制法》上报朝廷，重申“司法与行政分立，为实行宪政之权舆，上年钦定逐年筹备事宜清单，令各省分期筹设各级审判厅，即为司法独立之基础”。[16]清廷立即照准：“立宪政体必使司法、行政各官权限分明，责任乃无诿卸，亦不得互越范围。自此颁布法院编制法后，所有司法之行政事务，著法部认真督理，审判事务著大理院以下各审判衙门各按国家法律审理”。[17]《法院编制法》是中国第一部全国性的法院组织法，赋予大理院以最高审判权，具体规定了全国法院的机构设置、权限及审判职责，传统的司法与行政不分之弊有望得到改观。虽然清廷不可能实行真正的宪政改革，但形式上司法独立原则的确立，毕竟是对以皇帝为首的各级行政官员总揽司法权的否定。司法与行政的分立，确为开启中国理性司法之匙。

　　效仿西方和日本，改变地方司法与行政合一的体制，推行四级三审制也是清末司法改革的重要内容。地方以省议会为立法机关，以总督、巡抚为地方行政机关，以高等审判厅为地方高级审判机关。同时在府、州县设地方审判厅和初级审判厅。为增强司法裁决的权威性、提高司法效率，《法院编制法》实行三审终审制，[18]规定初级审判厅由1至2名以上推事组成；各省地方审判厅内分民事庭、刑事庭，庭设庭长，置2名以上推事；各省高等审判厅设厅丞1名，内分民事庭、刑事庭，庭设庭长，置2名以上推事。这样自地方至中央就形成了“四级裁判所”：初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院。鉴于在国家作为追诉者具有压倒优势的刑事司法中被告人的弱势地位，沈家本等法理派认识到侦察权、公诉权与审判权的分立对实现刑事程序正义、保障被告方的人权的重要意义，力主审检分离，相应设立各级检察厅，对刑事案件提起公诉。中国初步建立起与西方接轨的司法体制。

　　四、程序正义由观念形态走向规范形态之二：司法程序正当化

　　作为国家公权力，司法权的行使亦应受到实体法和程序法的拘束。司法正当程序作为一种角色分配体系，通过抑制、分化等功能对司法权的恣意行使进行制约。特别是程序角色的横向分配，如对立面的设置及公开听证，被公认为诉讼正义的一项基本原则，其体现的程序理性可使中国传统上集多种角色于一身的法官“减负”，形成法官、代理人、当事人、公诉人、陪审员、证人等各司其职的局面。在传统超职权主义的纠问式审判中，法庭除了审判官、行刑者之外，就是案件的当事人，没有旁听者，可谓名副其实的司法擅断。清末司法改革试图引进西方的公开审判、民刑分审、律师辩护、陪审、回避等制度，为诉讼正义在中国的落户决开了一道口子。

　　第一，清末修律不仅从礼法合一走向礼法分野，还致力实现民刑分开、实体法与程序法分离，开始了从旧律的诸法合体到形式合理的新型法律体系的构建。

　　汉代以后，“礼法”这种法律与道德的高度混合物成为统治者维护专制秩序的行为规范。既然审判决狱“必以礼为根据”，司法者常于法律条文之外寻找裁判标准，儒家礼教在司法领域一跃而为最高原则，其效力超于成文法典之上。[19]古代中国法律与礼教的密切结合，导致法律的非形式化与司法判决的不确定性。至近代，旧律已难以调整日益复杂的社会关系。强大的内外压力和一批极欲超越传统律学的新型法律精英的形成，促使传统礼法走向裂变直至分离。沈家本、伍廷芳建议仿效西方各国，将刑法、民法、诉讼法分开，尤以制定诉讼法为急务，这样才能在司法领域与列强接轨，从而使中国收回治外法权。

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