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  • 顺德市陈村镇天城食品有限公司与开平广合腐乳有限公司知名商品包装装潢侵权纠纷上诉案

      顺德市陈村镇天城食品有限公司与开平广合腐乳有限公司知名商品包装装潢侵权纠纷上诉案

      广东省高级人民法院

      民事判决书

      (2002)粤高法民三终字第137号

      上诉人(原审被告):顺德市陈村镇天城食品有限公司(下称天城公司)。地址:广东省顺德市陈村镇永兴鸡肠工业区。

      法定代表人:杜瑞江,该公司总经理。

      委托代理人:陈诗斌,广东海顺律师事务所律师。

      被上诉人(原审原告):开平广合腐乳有限公司(下称广合公司)。地址:广东省开平市水口镇东埠路6号。

      法定代表人:曾隆生,该公司董事长。

      委托代理人:张洪,广东恒益律师事务所律师。

      委托代理人:吴昕,广东正平天成律师事务所律师。

      上诉人天城公司因知名商品包装装潢侵权纠纷一案,不服广东省佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第74号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

      原审法院经审理查明:开平广合腐乳厂是生产腐乳的厂家?自1893年就开始生产“广合”腐乳?具有百年多的经销历史。该腐乳的包装设计为圆瓶装式?招贴的标识图案为?长方形的招纸?四周衬有金黄色的花边?白色的“广合腐乳”四个大字居中在红色底衬托下显得鲜明艳丽?黄色的略小的“百年历史 美味经典”点缀在招贴装潢的下端?标识的上方悬吊着“广合”注册商标。多年来?广合腐乳畅销全国各大市场和地区?尤其在广东及东南亚各国享有盛誉?受到消费者的好评?取得了较好的经济效益。1992年和1998年广合腐乳被评为广东省著名商标?1996年被中国科技信息杂志社、中国保护消费者基金会推荐为消费者信得过产品?1995年和1997年被中国食品工业协会推荐为名牌产品?并获得中华之最的称号。1999年2月广合公司发现天城公司生产销售的广东腐乳与该公司知名商品广合腐乳的标识相似。天城公司生产的腐乳的招贴周围是金黄色的装饰花边?底色的主色调也是红色?较大的白色字“广东腐乳”在招贴的中间?较小的黄色字“广东食品 誉满全球”在招贴的下部?招贴上部的“广式”二字也设计为吊挂式?四周呈浪花状花边?与广合公司的标识及其整体装潢相近似。

      1994年6月6日开平市机构编制委员会批准开平县水口腐乳厂改为开平市广合腐乳厂?1996年8月22日? 经广东省开平市对外经济贸易委员会开外经引复字第(1996)082号文件批准,开平市广合腐乳厂与新加坡JIASHILI HOLDING PTE LTD 公司共同投资,由开平市腐乳厂以国有土地使用权、厂房、机器设备及工业产权作价入股,新加坡JIASHILI HOLDING PTE LTD 公司以现金投入,共同兴办开平广合腐乳有限公司,即本案被上诉人广合公司。

      广合公司还向原审法院提供了该公司广合腐乳的产品招贴、1992年11月广东省著名商标评选委员会颁发的著名商标证书、1998年2月广东省工商行政管理局颁发的著名商标证书、1996年3月16日中国保护消费者基金会颁发的消费者信得过产品荣誉证书、1995年中国食品工业协会颁发的名牌产品证书、国务院发展研究中心市场经济研究所和广东省人民政府社会经济发展研究中心颁发的“中华之最”入选证书、关于广合公司2000年广合腐乳产量达到1.4万吨销售额达到1.2亿元的新闻报道、广合公司因本案诉讼支付律师费25000元的发票以及天城公司生产的产品的广告和产品招贴等。天城公司对上诉证据的真实性没有异议。

      天城公司向原审法院提供了以下证据:天城公司和广合公司的产品的销售发票,日期为2002年4月24日,其中广合腐乳每瓶为2.6元,天城公司的广东腐乳为每瓶1.8元。天城公司的公司变更登记申请书、产品价格表、生产销售广东腐乳的清单、领购发票的凭证、2000年该公司的年检报告书、厂房、生产车间照片和工资单等。天城公司依据其提供的证据认为,从2000年5月至2002年1月广东腐乳的销售收入为272425.77元,销售利润很少,税后利润几乎为零。天城公司还向原审法院提供了2001年11月19日新闻晨报登载的《一字之差 对簿公堂》一文和《江门-轻工业1991》画报,认为案外人广东省鹤山市东古调味食品有限公司拥有本案争议装潢的在先使用权。同时,天城公司还向法院提供了广东新会兴旺腐乳厂、广东省高明市贵豪食品有限公司等5家企业使用的“原香腐乳”、“广丰腐乳”、“广兴腐乳”、“广东腐乳皇”、“椒油腐乳”的装潢,认为广合公司的装潢可能成为通用的装潢。

      原审法院审理认为?一、广合公司的主体是否适格。1994年6月6日开平市机构编制委员会批准开平县水口腐乳厂改为开平市广合腐乳厂?1995年5月10日?国家商标局核准变更注册人为开平市广合腐乳厂。1996年8月22日?开平市对外经济贸易委员会批准开平市广合腐乳厂与新加坡“JIASHILI HOLDINGS PTE LTD”合资兴办开平广合腐乳有限公司?开平市广合腐乳厂以土地使用权、厂房、机械设备及工业产权等作价入股。因此?开平广合腐乳有限公司依法取得了开平市广合腐乳厂“广合”腐乳招贴的使用权?故广合公司的主体资格适合。二、“广合”腐乳?即广为熟知的水口腐乳?是否为知名商品。知名商品应当是在市场上具有一定的知名度?为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时不能以任何人对该商品是否知道为必要条件?而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。广合腐乳多年来在国内外市场享有盛誉?在广东及东南亚地区几乎家喻户晓?并且产品行销全国各地凭其可靠的产品质量受到消费者的青睐。1992年和1998年“广合”商标被评为广东省著名商标?1996年被中国科技信息杂志社、中国保护消费者基金会推荐为消费者信得过产品1995年和1997年被中国食品工业协会推荐为名牌产品?并获得中华之最的称号。该产品已经在市场上具有一定的知名度?并为相关消费者所知悉?因此广合腐乳是知名商品。该商品的包装、装潢寓意明确?设计独特?该装潢底色、图案与其名称融为一体?凝结了该厂职工的劳动和设计者的智力投入?为该商品所特有?应当给予法律保护。对于仿冒“广合”腐乳包装、装潢?进行不正当竞争的行为应予禁止。三、天城公司是否构成侵权。将被控侵权产品广式腐乳与广合腐乳的产品包装、装潢进行对比?两者的包装图案基本相同?标识的底色相同?文字的颜色相同?文字的排列位置、字体均为近似。招贴上部的“广式”与“广合”除一字之差的区别外?其它字体形状、颜色、图案基本近似?虽然?被控产品招贴的中部印有黑色的“天城”商标?但从整体观察?天城公司的招贴与广合公司设计的招贴风格相同。上述这些相同要素足以造成将广合腐乳与广式腐乳相混淆?使消费者产生误认?其行为不仅扰乱了市场秩序?损害了消费者的合法权益?也影响了广合公司的正常经营活动?因此天城公司的行为构成了不正当竞争。四、关于赔偿问题。天城公司应当赔偿广合公司因其不正当竞争行为所遭受的损失。广合公司未提供自己损失方面的证据?请求法院酌情处理?虽然从广合公司提供的证据看?广合公司的销售额没降反升?但并不影响天城公司因侵权行为承担民事赔偿责任。天城公司1999年2月1日成立?即开始使用侵权招贴?其虽提供了自己的生产帐目和税单?但由于这些是否为天城公司全部的生产数量无法肯定?且未经审计?故不予采信。广合公司也未提交计算的依据、因此?根据天城公司的生产时间、销售范围和利润及本院调查等情况?参照《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》酌情处理。综上所述?根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第?二项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、参照《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定判决如下:? (一)被告顺德市陈村镇天城食品有限公司在本判决发生法律效力后立即停止使用与原告开平广合腐乳有限公司“广合”牌腐乳的包装、装潢相近似的包装、装潢?并销毁全部侵权的包装、装潢。(二)被告顺德市陈村镇天城食品有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告开平广合腐乳有限公司人民币15万元。(三)被告顺德市陈村镇天城食品有限公司在本判决发生法律效力后十日内在《羊城晚报》上向原告开平广合腐乳有限公司公开致歉、消除影响?内容由本院审定。(四)被告顺德市陈村镇天城食品有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告开平广合腐乳有限公司为本案支出的合理费用?律师费?1.5万元人民币。案件受理费10260元?由被告顺德市陈村镇天城食品有限公司负担。因该款原告开平广合腐乳有限公司已预付?故被告顺德市陈村镇天城食品有限公司应在本判决发生法律效力后十日内迳付给原告。

      一审宣判后,天城公司不服,向本院提起上诉认为:1、广合公司的主体资格不适格,无权起诉。广合公司是由开平市广合腐乳厂以厂房、工业产权等作价入股与新加坡公司合资兴办的,根据法律规定,国有企业以工业产权作价入股时应对工业产权进行评估,而本案中没有评估的证据。尽管广合公司提交了《核准变更商标注册人名义的证明》,将“广合”商标的权利人变更为了广合公司,也是违反商标法的。即使广合公司已经使用原来开平市广合腐乳厂的商标和产品装潢,其仍没有权利起诉。2、原审认为广合公司的装潢是特有装潢证据不足。广合公司的商品是知名商品并无争议,但该商品的装潢并不是广合公司最先使用,案外人鹤山市东古调味食品有限公司至少在1991年就使用了该装潢。此外,广东新会兴旺腐乳厂、广东省高明市贵豪食品有限公司等5家企业使用的“原香腐乳”、“广丰腐乳”、“广兴腐乳”、“广东腐乳皇”、“椒油腐乳”的装潢也与广合公司的装潢基本相同或者近似,争议装潢并不是广合公司的特有装潢,不应受法律保护。3、原审判令上诉人赔偿15万元没有依据。天城公司已经向法院提供了生产销售的清单、税务登记证明等材料,该公司从2000年5月25日到2002年1月29日销售广东腐乳的销售收入为272425.77元,即使按照20%的利润计算,利润也只有54485.15元。原审认定天城公司从1999年2月就使用侵权招贴,并判令赔偿15万元,是错误的。事实上,广合公司的销售收入一直在上升,该公司并没有受到损失。天城公司上诉请求:1、撤销原判,驳回广合公司的诉讼请求。2、广合公司承担本案的诉讼费用。

      广合公司答辩认为:1、广合公司1983年申请商标时,就一并将装潢提供给商标局,并且一直使用至今。关于案外人鹤山市东古调味食品有限公司与广合公司的诉讼问题,上海法院已经判决鹤山市东古调味食品有限公司败诉。因此,广合公司的特有装潢应当依法予以保护。2、该公司的主体资格是适格的。该公司是经过批准成立的,符合法律的规定,而且公司成立后已经依法由国家工商行政管理局商标局核准将争议商标的权利人进行了变更登记。从而也取得了广合腐乳的装潢权。3、关于赔偿数额问题,广合公司请求赔偿50万元,原审只判令15万元,是合法的。

      本院经审理查明:原审法院认定的事实基本属实。

      另查明:广合公司于2002年4月8日向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼,请求判令:1、天城公司立即停止不正当竞争的违法行为,销毁近似的广合公司产品包装装潢,并在其主要销售市场的省级报纸上赔礼道歉、消除影响。2、天城公司赔偿广合公司经济损失50万元。3、天城公司承担本案全部的诉讼费用及广合公司为此案支付的律师费2.5万元。

      本院二审期间,双方就广合公司与鹤山市东古调味食品有限公司不正当竞争纠纷一案进行了陈述,双方确认,上海市第二中级人民法院已经判决鹤山市东古调味食品有限公司败诉。但鹤山市东古调味食品有限公司又向上海市高级人民法院提起上诉。

      本院认为:关于广合公司诉讼主体资格是否适格的问题。根据广合公司提供、天城公司认可的国家工商行政管理局商标局出具的《核准变更商标注册人名义证明》,可以确认第963238号“广合”商标的商标注册人已经合法变更为广合公司。此后,广合公司使用了“广合”商标连同原广合腐乳的包装装潢。双方当事人对该事实没有争议。可见,广合公司已经取得了广合腐乳的装潢权。现天城公司上诉认为,“广合”商标和广合腐乳的包装装潢来源于开平市广合腐乳厂,在兴办广合公司时尽管约定由开平市广合腐乳厂以工业产权等入股,但没有进行知识产权评估,从而认为广合公司的诉讼主体资格不适格。由于广合公司是经过有关部门批准依法成立,天城公司并无证据证明该公司成立时违反法律规定没有进行知识产权评估,而且广合公司的成立合法与否也不是本案审理的范围。因此,天城公司主张广合公司的主体资格不适格,没有事实和法律依据,本院予以驳回。广合公司作为争议装潢的权利人,有权对涉嫌侵犯广合腐乳装潢的侵权行为提起诉讼。

      关于广合公司使用的装潢是否为知名商品的特有装潢以及天城公司的行为是否构成侵权的问题。广合腐乳的生产历史悠久,畅销全国各地以及东南亚等地,受到消费者的青睐,并且先后被中国科技信息杂志社、中国保护消费者基金会、中国食品工业协会等部门评定为“消费者信得过产品”、“中华之最”,在全国腐乳产品中产销量出口量最大,“广合”商标也先后多次被评为广东省著名商标。对此,上诉人天城公司也明确表示认可。因此,广合腐乳是在市场上具有一定知名度,并为相关公众所知悉的商品,应当确认为知名商品。天城公司上诉认为,广合公司的产品“广合腐乳”上所使用的装潢,并不是特有的装潢,其主要理由是:其一、案外人鹤山市东古调味食品有限公司拥有该装潢的在先使用权。其二、广东新会兴旺腐乳厂、广东省高明市贵豪食品有限公司等5家企业使用的“原香腐乳”、“广丰腐乳”、“广兴腐乳”、“广东腐乳皇”、“椒油腐乳”的装潢也与广合公司的装潢基本相同或者近似,争议装潢是通用装潢。经本院庭审核实,鹤山市东古调味食品有限公司与广合公司不正当竞争纠纷一案,已由上海市第二中级人民法院作出一审判决,并未认定鹤山市东古调味食品有限公司享有广合公司生产的“广合腐乳”的装潢的在先使用权。天城公司也没有向原审法院和本院提供其他证据证实鹤山市东古调味食品有限公司享有本案争议装潢的在先使用权。因此,天城公司的该抗辩理由不成立,本院不予支持。至于本案争议的装潢是否已经成为同类产品的通用装潢问题,尽管天城公司提供了广东新会兴旺腐乳厂、广东省高明市贵豪食品有限公司等5家企业使用的“原香腐乳”、“广丰腐乳”、“广兴腐乳”、“广东腐乳皇”、“椒油腐乳”的装潢图案,但由于天城公司没有举证证明这些装潢图案来源于何处、何时开始使用、使用范围以及使用状况等,因此,这些装潢图案还不能作为证据采信,更不能据此证明广合公司使用的装潢已经成为腐乳类商品的通用装潢。天城公司的该项主张,理据不足,本院不予采纳。广合公司使用在其产品“广合腐乳”上的装潢,在文字、色彩、图案及其排列组合上,具有显著的区别性特征,并非为相关商品所通用,应确认为知名商品的特有装潢,受到法律保护。将天诚公司生产的“广东腐乳”的装潢与本案中广合公司的装潢进行对比,该公司装潢中的底色、四周花边及两者的比例等与广合公司的装潢基本相同,“广式”二字与广合公司装潢中“广合”二字都是经过艺术处理,设计成帆船在浪花中的形状,又都位于装潢上部正中位置,“广东腐乳”的字体、颜色、位置也与广合公司的“广合腐乳”的字体、颜色、位置相同,“广东食品 誉满全球”八字的字体、颜色、位置与广合公司的“百年历史 美味经典”的字体、颜色、位置相同。从整体上观察,两者是相近似的,容易使普通消费者产生误认。因此,依照我国《反不正当竞争法》第五条第二款的规定,天城公司未经广合公司许可,擅自使用与广合公司装潢相近似的装潢,造成消费者的误认,损害了竞争对手广合公司的利益,构成侵权,依法应当承担侵权民事责任。原审法院判令天城公司停止侵权,赔礼道歉正确,应予维持。天城公司认为其行为不侵权,理由不成立,本院不予采纳。

      天城公司上诉还认为,广合公司并没有因侵权受到经济损失,销售额未降反升,而且天城公司获利很少,原审判令其赔偿广合公司经济损失人民币15万元过高。由于权利人销售数量增加是多方面因素所致,即使销售量增加,也不能说明广合公司没有受到经济损失,这也不是天城公司免除民事责任的事由,而且广合公司因天城公司的侵权所受到的商誉损害等,又是客观存在的,故天城公司仍应承担侵权赔偿责任。因本案权利主张人广合公司没有提供其因侵权所受损失的具体数额,天城公司尽管向法院提供了销售清单,认为其获利仅为5万多元,但这些清单是否反映了该公司的全部销售情况,广合公司予以否认,法院也无法确认。原审法院参照最高法院的相关规定,综合考虑本案的实际情况,酌情判令天城公司赔偿广合公司经济损失人民币15万元,是合适的。天城公司上诉要求不予赔偿,理由不充分,本院不予支持。

      综上所述,原判认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

      驳回上诉,维持原判。

      本上诉案件受理费人民币10260元,由上诉人顺德市陈村镇天城食品有限公司负担。

      本判决为终审判决。

      审 判 长 林广海

      代理审判员 邱永清

      代理审判员 欧修平

      二??二年十二月六日

      书 记 员 何曲伟

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