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  • 2011年司考刑法法条串讲及高仿真练习解析

                                  2011年司考刑法法条串讲及高仿真练习解析

    第一讲 刑法概说

    〖考点归纳〗

    1.存疑时有利于被告人的原则。

    2.刑法的解释。

    立法解释的限制;文理解释与论理解释;具体解释方法与目的解释。

    3.罪刑法定原则。

    思想基础:民主主义与尊重主义。

    具体内容:形式的侧面与实质的侧面。(1)法律主义(成文法),行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源;(2)禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往);(3)禁止不利于行为人的类推解释;(4)禁止绝对不定刑与绝对不定期刑;(5)明确性要求(明确性具有相对性:立法与理论的合力);(6)禁止处罚不当罚的行为;(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。

    4。刑法的管辖权。

    (1)国内犯:属地原则(旗国主义为补充)。犯罪地的确定;属地原则的例外。

    (2)国外犯:属人原则;保护原则;普遍管辖原则。

    〖模拟题〗

    「例1」下述案件说法正确的是()

    A.甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪,其中一发子弹导致被害人死亡,但查不清楚是谁射出的子弹。甲乙都构成故意杀人罪(既遂)。

    B.丙与丁共谋杀害被害人,同时向被害人开枪,其中一发子弹导致被害人死亡,但查不清楚是谁射出的子弹。丙丁都构成故意杀人罪(既遂)。

    C.张三与李四没有

    共谋的伤害被害人,导致被害人轻伤。事后证明只有一人的行为导致其轻伤,但查不清楚谁的行为导致其轻伤。张三与李四构成故意伤害罪(未遂)。

    D.甲、乙两人分别住在3楼和4楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜,结果把碰巧从楼下经过的萧某砸死,但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。甲与乙两人成立过失致人死亡罪。

    「例2」关于罪刑法定原则,下列说法正确的是()。

    A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以,刑法第238条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性。

    B.刑法是其他法律的保障法和补充法,因此刑法的适用具有谦抑性,即应当遵循有利于行为人的原则。换言之,在解释刑法的时候,应当按照有利于行为人的角度解释,从而得出有利于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。

    C.刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充,这种立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的要求。

    D.刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性,也不允许改变刑事证据规则,从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。

    「例3」关于刑法的解释,下列说法错误的是()

    A.刑法第261条遗弃罪中的“负有扶养义务”的人,解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的其他人,属于扩大解释,不违反罪刑法定原则

    B.刑法第241条第2款:“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第236条(****罪)的规定定罪处罚。”其中的“性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释,不违反罪刑法定原则

    C.将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释,将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解释

    D.刑法第315条规定:“依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为的,情节严重的,处三年以下有期徒刑……”其中的“罪犯”解释为包括犯罪嫌疑人和被告人,属于扩大解释

    E.刑法第247条规定:“司法工作人员……或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑……”其中的“证人”解释为包括被害人,属于当然解释。

    F.将抢劫罪加重情节“持枪抢劫的”中的“枪”解释为真枪,不包括假枪和仿真手枪,属于限制解释。

    G.将走私弹药罪中的“弹药”解释为包括各种能组装并使用的弹头、弹壳,属于扩大解释。

    H.刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”但第63条规定中“在法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数。这属于体系解释。

    「例4」关于刑事管辖权,下列说法正确的是()

    A.美国人甲乘坐中国国际列车前往俄罗斯。列车进入俄罗斯国境后,甲在车上杀死了一个日本人。我国对此案没有刑事管辖权。

    B.日本人A在菲律宾劫持了该国警用飞机飞往越南。后来A进入我国,我国对此案具有管辖权,适用普遍管辖权原则。

    C.老挝人丙要杀害越南人,子弹穿越中国领土打死越南人。我国对此案适用属地管辖。

    D.A、B、C、D等十人谋划到中国杀人,只有一人入中国境内实施犯罪被抓。我国对此案适用属地管辖。

    E.美国人丁欲杀死中国人,从美国寄有毒的信件,在中国海关信件被扣。我国对此案适用属地管辖。

    F.中国人戊在美国私自开拆、毁弃美国人汤姆的大量信件,情节严重的。我国对此案适用属人管辖。

    G.意大利人汤姆,杀害在该国的中国人。我国对此案适用保护管辖。

    H.M国某跨国集团公司派驻中国区总裁费力普非法获取我国国家秘密,并提供给M国情报部门。对于此案,我国只能适用外交途径解决。

    「例5」关于属地原则的例外情形,下列说法正确的是()

    A.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决,不适用中国刑法。

    B.发生在港澳台地区的犯罪,不适用我国大陆刑法。

    C.特别刑法有规定的犯罪

    ,不适用刑法典。

    D.民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行,从而不适用中国刑法典部分条文。

    第二讲 犯罪概说与犯罪的客观成立条件

    〖考点归纳〗

    1.犯罪的特征。

    文理解释与论理解释的差别。

    2.实行行为与危害行为。

    (1)危害行为具有有体性(言论与发表言论)、有意性(反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益侵犯性)三个特征。

    (2)实行行为的判断标准:形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性;类型性的法益侵害行为。

    3.不作为犯罪。

    (1)作为与不作为的竞合与结合。

    (2)不真正不作为的成立条件:

    作为义务的发生根据:法律法规要求;职务要求;先行行为(正当防卫行为除外)引起;法律行为引起。

    作为可能性。

    结果回避可能性。

    (3)不作为与作为具有等价性(持有是作为的一种方式)。

    4.行为对象。

    行为对象、组成犯罪行为之物、犯罪孳生之物、犯罪报酬、犯罪工具。

    5.危害结果

    (1)危害结果的概念

    危害结果与法益侵犯。

    侵害犯与危险犯。

    (2)结果加重犯。

    实施基本犯罪行为,但造成了加重结果;基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系;对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失;刑法就发生加重结果加重了法定刑。

    6.因果关系理论。

    (1)采取条件说,即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因;

    (2)同时采用禁止溯及理论,即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时,就应当将结果归责于该行为(或归属于该事实),而不能追溯至先前条件;

    (3)某些犯罪要求行为具有特定的发展过程。

    7.构成身份。

    8.违法阻却事由

    (1)正当防卫。

    1)成立条件:不法侵害,正在进行,防卫意识,防卫对象,限度条件(防卫过当)。特殊防卫。

    2)特殊问题:防卫装置,假想防卫,防卫不适时,防卫挑拨,斗殴,偶然防卫

    (2)其他违法阻却事由。

    紧急避险。法令行为。正当业务行为。被害人承诺。自救行为。

    〖模拟题〗

    「例6」下列说法正确的是()

    A.立法解释的效力与法律相同,所以,立法解释可以作出类似法律拟制的解释结论。

    B.立法解释与司法解释不存在溯及力问题,所以不应当采取从旧兼从轻的原则。

    C.实施安乐死的行为虽然符合故意杀人罪的构成要件,但应根据刑法第13条的但书(“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”)宣告无罪。

    D.构成要件具有法定性,构成要件要素都是刑法明文规定的,所以,只要是刑法没有明文规定的要素,就不可能成为构成要件要素

    「例7」关于构成要件要素的说法,下列说法正确的是()

    A.受贿罪中“为他人谋取利益的”,属于主观要件中目的的内容;骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国(边)境使用的”,属于客观要件中行为的内容。

    B.猥亵儿童罪中“儿童”属于记述的构成要件要素,“猥亵”属于规范的构成要件要素。

    C.盗窃、抢夺枪支弹药罪的成立要求行为人具有非法占有目的,但这一目的属于不成文的构成要件要素。

    D.行贿罪中关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的规定,属于消极的构成要件要素,不属于法定减轻处罚情节。

    「例8」甲意图杀死将要来访的乙,事先准备毒饮料至于书架,不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡。关于本案,说法正确的是()

    A.甲构成故意杀人罪(既遂)

    B.本案存在具体的事实认识错误(对象错误)

    C.甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存在因果关系

    D.甲的行为触犯故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪,属于想象竞合犯,九天考资择一重罪定罪量刑

    「例9」下列与不作为犯罪相关的表述,哪一选项是正确的?()

    A.抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为,而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯,又是不作为犯。

    B.侵占罪的客观行为是“变占有为所有”,条文中“拒不退还的”、“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思,所以,侵占罪是既可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施的犯罪。而遗弃罪中的客观行为是“不扶养”,所以,遗弃罪只能以不作为方式构成。

    C.在押罪犯乙因为表现好获准回家,而无故不返回关押场所的行为,构成不作为的脱逃罪。

    D.刑法规定的所有作为犯,都可以以不作为方式实施,即构成不真正的不作为犯。所以,非法吸收公众存款罪可以由不作为方式实施。

    「例10」以下关于不作为犯罪的说法,正确的是()

    A.甲交通肇事后将被害人抱离现场致被害人死亡,属于不作为故意杀人。

    B.警察乙追违反交通规则的人,该人受伤后警察离开去追另一违规人,导致该人重伤的,警察乙构成不作为的故意伤害罪。

    C.父子二人骑车出行,儿子出车祸重伤,但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生,故没有救助该孩子致孩子死亡,后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪。

    D.行为人不慎将烟头扔在仓库里,具有发生火灾的危险,行为人能够及时消除危险,但想通过造成火灾陷害仓库保管员,故意不消除危险,导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪。

    「例11」甲的过失行为造成了B重伤(已经成立犯罪),同时产生了生命危险。按照当时伤情,如果及时将被害人B送往医院,B不至于死亡。但甲故意不救助因而导致B死亡。对于本案,下列说法正确的是( )

    A.甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关

    系,所以本案应当认定为过失致人死亡罪。

    B.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系,所以本案应当认定为过失致人重伤罪,死亡结果属于意外事件。

    C.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系,导致死亡结果的原因是甲的不作为行为,所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪,数罪并罚。

    D.甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系,所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪,数罪并罚。

    「例12」下列说法正确的是()

    A.甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币,仍将其放在家中,事后发现里面只有毒品和枪支。甲的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂,属于想象竞合犯,择一重罪处断。

    B.不作为犯罪可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪;不作为故意犯罪存在未遂等未完成形态。

    C.甲雇请乙为自己看守山林,但长期没有给乙发放工资,乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时,甲令乙上山看护林木,期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀人罪。

    D.行为人非法拘禁被害人,之后暴力殴打致使被害人受伤,行为人不予救助,最终导致被害人死亡。行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪,数罪并罚。

    「例13」下列说法正确的是()

    A.脱逃罪是作为犯,遗弃罪属于不作为犯罪,抗税罪则是作为犯与不作为犯的结合。

    B.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的对象是毒品。

    C.贿赂是受贿罪的行为对象。

    D.票据诈骗罪的对象包括骗取的财物和使用的票据。

    「例14」A雇请B和C将白己的女朋友D的腿打成骨折,当

    场交给B、C 4000元,约定事成后再给6000元。B、C找到D,举手便打,经 D哀求,B、C遂住手,但对D说:“你的男朋友雇请我们伤害你,但我们不想这样做;你最好不要外出,不要与A见面,并且声称自己受伤了。”然后,B、C对A说:“我们己经将D打伤,但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外,还必须再多给5000,否则,我们向公安机关告发你。”A信以为真,除按原来约定给了B、C6000元以外,付给了B、C 5000元。关于本案,下列说法正确的是(ABC)

    A. A、B、C三人构成故意伤害罪的共犯,A属于犯罪未遂,B、C二人属于犯罪中止

    B.对其中的6000元,B、C二人构成诈骗罪

    C.对其中的5000元,B、C二人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯

    D.对其中的4000元,B、C二人构成侵占罪

    「例15」下列关于结果加重犯的认定,说法正确的是()

    A.甲本欲伤害B,但由于发生认识错误而伤害C,导致C死亡。根据结果加重犯的构造,结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果,所以甲不成立故意伤害的结果加重犯。

    B.乙对被害人实施轻伤行为,被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的,甲的行为成立故意伤害致死。

    C.丙对他人实施暴力造成重伤后,随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。由于故意伤害的基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系,不能认定为故意伤害致死,只能认定为故意伤害罪与失火罪(或过失致人死亡罪)。

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